Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) will umfassend vor Benachteiligungen im Arbeitsleben schützen. Wer benachteiligt sein könnte, also bei wem bestimmte Merkmale zu finden sein können, erklärt § 1 des Gesetzes. Leicht könnte der Eindruck entstehen, dass sich das AGG ausschließlich auf bestimmte Gruppen von Menschen bezieht. In der Gesetzesbegründung wird jedoch darauf hingewiesen, dass diese Merkmale in der einen oder anderen Form in jedem Menschen vorhanden sind oder dass bei einem Menschen mehrere Merkmale vorliegen können.

Mit dem Gesetz wurden europäische Richtlinien zu Gleichbehandlungsfragen und zum Schutz vor Diskriminierungen in nationales Recht umgesetzt. Hiermit wurden die jeweiligen Vorschriften deutscher Gesetze, in denen beispielsweise ein Schutz vor Benachteiligungen wegen des Geschlechts enthalten war ersetzt, und zwar die §§ 611a, 611b und § 612 Abs. 3 BGB und das Beschäftigtenschutzgesetz.

Der Schwerpunkt des Gesetzes liegt auf dem arbeitsrechtlichen Bereich und den personalpolitischen Handlungsfeldern, aber es gilt auch darüber hinaus: Der gesetzliche Schutz vor Diskriminierungen bezieht auch bestimmte Bereiche des allgemeinen Zivilrechts, die sogenannten Massengeschäfte, mit ein. Beispiele hierfür sind: Dienstleistungen mit Publikumsverkehr (etwa Kaufhäuser), gewerbliche Übernachtungsbetriebe (wie Hotels) und die Vermietung von Wohnraum (sofern der Vermieter mehr als 50 Wohnungen vermietet).

Für den öffentlichen Dienst bestehen Sonderregelungen. So gelten die Vorschriften des Gesetzes auch für Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen des Bundes und der Länder sowie für Zivildienstleistende und Kriegsdienstverweigerer, soweit ihre Heranziehung zum Zivildienst betroffen ist.

Im Folgenden geht es allerdings ausschließlich um die gleichbehandlungspolitischen und arbeitsrechtlichen Aspekte des AGG für die Betriebe.

Für den Bereich des Arbeitsrechts verwendet das Gesetz den Begriff des „Beschäftigten“. Im Sinne des AGG sind Beschäftigte Arbeitnehmer*innen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses und die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten sowie Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind.

Als Beschäftigte gelten auch Bewerber*innen für ein Beschäftigungsverhältnis sowie Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist.

Eine besondere Regelung besteht für Selbstständige und Organmitglieder juristischer Personen, wie Geschäftsführer*innen und Vorstandsmitglieder. Die Vorschriften über den Schutz vor Benachteiligungen gelten für diesen Personenkreis entsprechend, soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit oder den beruflichen Aufstieg betrifft.

Der Beschäftigtenbegriff des AGG ist somit sehr weit gefasst, er geht sehr viel weiter als beispielsweise der Arbeitnehmer*innenbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes.

Kernpunkt ist die „volksmäßige“ Herkunft eines Menschen. Sie ist nicht gleichbedeutend mit Nationalität oder Staatsangehörigkeit und bezieht sich auf Menschen, die sich von den anderen durch Gebräuche, Herkunft und Erscheinung, Hautfarbe, äußeres Erscheinungsbild, Sprache und/oder Religion unterscheiden. Eine Menschengruppe mit eigenen gesellschaftlichen und familiären Sitten und Gebräuchen sind beispielsweise die Roma. Aber auch die Zugehörigkeit zu der Gruppe der in der Oberlausitz beheimateten Sorben kann unter den Begriff „ethnische Herkunft“ fallen, weil sie eine spezielle Volksgruppe mit einer eigenen kulturellen Identität bilden.

In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich hervorgehoben, dass es keine unterschiedlichen menschlichen Rassen gibt. Der Begriff „Rasse“ wird vom AGG vielmehr als politische Kategorie verwandt. Rassistisch verhält sich danach derjenige, der (unzutreffend) von verschiedenen Menschenrassen mit unterschiedlicher Wertigkeit ausgeht und andere Menschen wegen ihrer Merkmale wie Hautfarbe, Gesichtsform oder Haare anfeindet. Das Gesetz will solchen Bestrebungen entgegenwirken. Gleichwohl ist der im Gesetz verwendete Begriff „Rasse“ nicht unbedingt geglückt.

Das Merkmal „Geschlecht“ betrifft die Gleichbehandlung und Gleichstellung von Mann und Frau. Die Gleichberechtigung beider Geschlechter ist sowohl im Gemeinschaftsrecht als auch im deutschen Recht seit langem verankert.

Das Geschlecht ist zwar ein eindeutiges Merkmal. Unter das Verbot der Benachteiligung fallen jedoch auch Menschen, die nicht eindeutig einem bestimmten Geschlecht zugeordnet werden können (Intersexuelle) und solche, die durch einen operativen Eingriff ihre Geschlechtsmerkmale geändert haben (Transsexuelle); aber auch Menschen, die objektiv beiden Geschlechtern zuzuordnende Geschlechtsmerkmale haben (Hermaphroditen).

Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt auch im Fall einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

Mit dem Merkmal „Religion“ soll die Glaubens-, Gewissens- und Bekenntnisfreiheit geschützt werden. Der Einzelne soll ohne Furcht vor Benachteiligungen sein Verhalten an den Lehren seines Glaubens oder seiner Überzeugung ausrichten und dieser Überzeugung gemäß handeln können. Das dient zugleich dem Gesetzesziel, ein tolerantes und benachteiligungsfreies Miteinander in der Arbeitswelt zu erreichen.

Bei einer Religionsgemeinschaft, wie sie auch das AGG versteht (§ 9), muss es sich nach der Fachliteratur um einen auf Dauer angelegten Zusammenschluss mehrerer Personen handeln, die einen gemeinsamen religiösen Konsens haben, der sich auf den Sinn menschlicher Existenz bezieht und wesentliche Prinzipien der Lebensgestaltung umfasst. Der religiös motivierte Zusammenschluss muss sich in Form von Bekenntnissen nach außen und in der Erfüllung religiös motivierter Aufgaben zeigen.

Damit werden nicht nur die großen, in der BRD bestehenden Volkskirchen erfasst, wie insbesondere die römisch-katholische Kirche und die evangelischen Landeskirchen, sondern auch andere Weltreligionen und Glaubensgemeinschaften; etwa die orthodoxe Kirche, der Islam und das Judentum. Auch kleinere Glaubens- und Religionsgemeinschaften wie Methodisten, Baptisten und die Zeugen Jehovas fallen darunter.

Stehen wirtschaftliche Bestrebungen im Vordergrund, ist die Zuordnung unter den Begriff „Religion“ nicht möglich. Daher ist beispielsweise Scientology keine Religionsgemeinschaft, auch wenn sich diese Gruppierung selbst als Kirche bezeichnet. Sie ist ein kommerzielles Unternehmen. In Betracht kommt allerdings eine Definition unter dem Begriff der „Weltanschauung“.

Während unter „Religion“ der den Menschen überschreitende transzendente Bezug verstanden wird, geht es bei der „Weltanschauung“ um innerweltliche Zusammenhänge. Anders als bei der Religion wird die Welt aus sich selbst heraus erklärt. Eine Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft im Sinne des § 9 AGG liegt vor, wenn ihre Mitglieder oder Anhänger auf der Grundlage gemeinsamer religiöser oder weltanschaulicher Überzeugungen eine unter ihnen bestehende Übereinstimmung über Sinn und Bewältigung des menschlichen Lebens bezeugen.

Als Weltanschauung kann so ein bewusst weltliches Wertesystem verstanden werden, das ein Zusammenleben der Menschen bzw. der betreffenden Gemeinschaft jenseits religiöser Überzeugungen ermöglichen soll. Solche Wertesysteme sind teilweise auch als Mittel der Emanzipation gegen die Religion entstanden. Andererseits kann die Abgrenzung zwischen einer Religionsgemeinschaft und einer Vereinigung, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Weltanschauung zur Aufgabe gemacht hat (s. § 9 Abs. 1 AGG), im Einzelfall schwierig sein. Das ist für die Anwendung des AGG aber unproblematisch, da die rechtliche Bewertung einer Benachteiligung nach dem AGG in beiden Fällen gleich ist.

Der Begriff „Behinderung“ nach dem Gleichbehandlungsgesetz entspricht grundsätzlich den gesetzlichen Definitionen in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX sowie § 3 des Gesetzes zur Gleichstellung behinderter Menschen (Behindertengleichstellungsgesetz). Danach sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist.

Von dem Begriff „Behinderung“ des AGG werden aber nicht nur die Schwerbehinderten und die ihnen Gleichgestellten erfasst. Er schließt auch schutzbedürftige Personen mit ein, die körperlich, geistig oder seelisch behindert sind, auf die das SGB IX keine oder nur eingeschränkte Anwendung findet. Das AGG geht von einem weit gefassten Begriff der Behinderung aus. Auch Menschen, deren Bewegungsfähigkeit durch eine Beeinträchtigung des Stütz- oder Bewegungssystems eingeschränkt ist und erheblich Sehbehinderte mit geringer Sehschärfe oder Menschen mit einer Psychose oder Lernbehinderungen sind hier mitgemeint.

Allerdings ist nicht jede Krankheit zugleich eine Behinderung. Soweit eine Behinderung vorliegt, kommt es auf ihre Ursache nicht an; auch nicht darauf, ob sie selbst verschuldet ist.

Das AGG setzt gegenüber dem Begriff „Alter“, wie er in § 75 Abs. 1 BetrVG enthalten ist, wesentlich andere Akzente. Der betriebsverfassungsrechtliche Begriff in seiner früheren Fassung ging grundsätzlich von einer Förderung älterer Menschen im Betrieb und im Arbeitsverhältnis aus. Der Schutz vor Benachteiligungen und damit auch der Schutzauftrag des Betriebsrats (vgl. die an das AGG angepassten Diskriminierungsverbote des § 75 Abs. 1 BetrVG) erstreckt sich nunmehr darauf, dass niemand wegen seines Alters benachteiligt werden darf. Nur unter eng begrenzten Voraussetzungen kann eine Unterscheidung nach dem Lebensalter (Mindest- oder Höchstalter) gerechtfertigt sein (vgl. § 10 AGG).

Das Verbot der Benachteiligung wegen des Alters gilt nicht nur für Einstellungen, sondern auch für die Arbeitsbedingungen, wie etwa für befristete Arbeitsverträge, Gehaltsstaffelungen oder Zusatzurlaub. Es kann daher beispielsweise fraglich sein, ob Tarifbestimmungen noch wirksam sind, die innerhalb des Gehaltsgefüges bei bestimmten Stufen die Entgeltsteigerung ausschließlich an das Lebensalter anknüpfen.

Für die nach der Betriebszugehörigkeit gestaffelten Kündigungsfristen nach § 622 Abs. 2 BGB hat der EuGH entschieden, dass die Nichtberücksichtigung von Beschäftigungszeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres liegen, der dem AGG zugrunde liegenden europäischen Richtlinie entgegensteht (EuGH vom 19.01.2010 – C-555/07, siehe hierzu auch unsere Entscheidungsbesprechung). Diese Entscheidung führt in der Praxis zur Unanwendbarkeit des § 622 Abs. 2 BGB. Ebenfalls nicht mehr angewendet werden dürfen dem § 622 Abs. 2 BGB vergleichbare tarifliche Regelungen.

Für die Bemessung von Sozialplanleistungen hat das BAG entschieden, dass es nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz verstößt, wenn hinsichtlich der Höhe einer Abfindungsleistung aus einem Sozialplan bei Beschäftigten ab Vollendung des 58. Lebensjahres eine Begrenzung der Abfindungsberechnung auf einen Lohnausgleich in Höhe von 85 % eines pauschalisierten Nettoentgelts bis zum frühestmöglichen Rentenbezug erfolgt (BAG vom 26.03.2013 – 1 AZR 813/11, siehe hierzu auch unsere Entscheidungsbesprechung).

Im deutschen Rechtbestand, außer in § 75 Abs. 1 Satz 2 BetrVG, bisher keine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung, die die Diskriminierung wegen der sexuellen Orientierung verbot. Das AGG unterwirft nunmehr auch die sexuelle Identität (inhaltlich identisch mit sexueller Orientierung) den Diskriminierungsverboten des § 1, und so darf niemand wegen einer von der allgemeinen Anschauung abweichenden sexuellen Orientierung benachteiligt oder belästigt werden.

Bei dem Begriff „sexuelle Identität“ geht es um die Präferenz bei der sexuellen Objektwahl, anders ausgedrückt, um die Zielrichtung der sexuellen Interessen eines Menschen im Hinblick auf den gewünschten Sexualpartner. Das Gesetz schützt homosexuelle, heterosexuelle, bisexuelle und transsexuell orientierte Menschen.

Besondere sexuelle Neigungen oder Sexualpraktiken werden vom AGG nicht erfasst. Das gilt insbesondere für solche, die sich im strafrechtlichen Bereich bewegen. Pädophile können sich daher nicht auf den Schutz des AGG berufen.

Das AGG verwendet den Begriff „Benachteiligung“ und nicht „Diskriminierung“. Damit soll deutlich gemacht werden, dass nicht jede unterschiedliche Behandlung, die mit Nachteilen für die jeweilige Person verbunden ist, zugleich diskriminierenden Charakter haben muss. Sie unterliegt aber gleichwohl dem Benachteiligungsverbot. „Benachteiligung“ ist also umfassender. Andererseits hat sich der Begriff „Diskriminierung“ eingebürgert, sodass er auch hier in bestimmten Zusammenhängen verwendet werden soll.

Benachteiligungen können in den verschiedensten Bereichen auftreten: 

• im Zusammenhang mit Einstellungsvorgängen
• in einem bestehenden Arbeitsverhältnis bei den Arbeitsbedingungen und beim beruflichen Aufstieg
• bei der Berufsbildung einschließlich der Berufsausbildung, der beruflichen Weiterbildung und der Umschulung sowie der praktischen Berufserfahrung
• bei Entlassungen.

Nach § 2 Abs. 4 AGG sind Kündigungen vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen, Hier sollen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten. Das BAG hat hierzu allerdings entschieden, dass die Diskriminierungsverbote des AGG bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des Kündigungsschutzes zu beachten sind (BAG, 22.9.2009 – 8 AZR 642/08 – NZA 2010, 280). In der Fachliteratur wird auch zu Recht darauf hingewiesen, dass die Ausklammerung des Kündigungsbereichs im AGG nicht mit dem europäischen Recht zu vereinbaren ist.

Das Benachteiligungsverbot ist in seinen Grundsätzen in § 7 AGG enthalten, Ausnahmen davon finden sich in den §§ 8 bis 10 AGG. Die Benachteiligung kann sich auf eine einzelne Person oder auf eine Beschäftigtengruppe beziehen. Sie kann unmittelbar erfolgen oder mittelbar. In einer Benachteiligung kann zugleich eine Verletzung vertraglicher Pflichten liegen (§ 7 Abs. 3 AGG).

Eine „unmittelbare Benachteiligung“ liegt vor, wenn ein Beschäftigter wegen eines in § 1AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als ein anderer in einer vergleichbaren Situation erfahren hat oder erfahren würde (§ 3 Abs. 1 AGG). Einer Absicht desjenigen, der benachteiligt, bedarf es nicht. Eine unmittelbare Benachteiligung ist beispielsweisebei einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft gegeben; ebenso, wenn ein Mensch wegen seiner Hautfarbe nicht eingestellt wird oder ein bereits Beschäftigter wegen seiner ethnischen Herkunft keine berufliche Förderung erfährt.

Dies betrifft Vorschriften, Kriterien oder Verfahren, die dem Anschein nach zwar neutral sind, gleichwohl aber geeignet sind, Beschäftigte gegenüber anderen Arbeitnehmern in besonderer Weise zu benachteiligen. Erhalten beispielsweise Reinigungskräfte keine Sonderzahlungen, wie sie sonst an andere Beschäftigte gezahlt werden, und sind überwiegend Frauen und/oder ausländische Beschäftigte als Reinigungskräfte beschäftigt, liegt darin offensichtlich eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts und/oder der Nationalität.

Eine mittelbare Benachteiligung erfolgt häufig bei der Teilzeitarbeit, und zwar wegen des Geschlechts. Die mittelbare Benachteiligung liegt darin, dass Teilzeitzeitarbeit in einem ungleich höheren Umfang von Frauen geleistet wird und partiell ungünstigere Arbeitsbedingungengegeben sind, bis hin zur Benachteiligung beim Entgelt, wenn die Arbeitszeiten von Teilzeitbeschäftigten in Relation zum Entgelt bei Vollzeitbeschäftigung gesetzt werden oder bestimmte Vergütungsbestandteile an Teilzeitbeschäftigte nicht geleistet werden.

Eine Benachteiligung kann auch in einer Belästigung bestehen (§ 3 Abs. 3 AGG). Durch erniedrigende und beleidigende Äußerungen kann im Betrieb ein Umfeld geschaffen werden, das die/den Betreffende*n in ein soziales Abseits stellt. Ein belästigendes Verhalten kann sowohl verbaler als auch nonverbaler Art sein. Auch die Anweisung zur Benachteiligung einer Person ist ein Verbotstatbestand (§ 3 Abs. 5 AGG).

Verhaltensweisen, die allgemein als „Mobbing“ bezeichnet werden, unterliegen allerdings nicht von vornherein den Verboten des AGG, unabhängig davon, dass ein Einschreiten des Arbeitgebers und des Betriebsrats nach § 75 Abs. 1 BetrVG erforderlich wird. Das AGG schützt nur dann, wenn es um die in § 1 dieses Gesetzes angeführten Merkmale geht. Das ist etwa gegeben, wenn eine Arbeitnehmerin wegen ihres Geschlechts anzügliche und beleidigende Äußerungen über sich ergehen lassen muss oder ein neu eingestellter Beschäftigter behindert ist und deshalb schikaniert wird. Zum Mobbing im Allgemeinen siehe auch unseren Praxistipp „Mobbing am Arbeitsplatz“.

Eine Belästigung kann auch in Form einer sexuellen Belästigung vorliegen. Sie ist gegeben, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten vorliegt (§ 3 Abs. 4 AGG). Dazu gehören unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, aber auch sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen. Es kommt für den Tatbestand der sexuellen Belästigung nicht darauf an, ob eine Verletzung der Würde vom Handelnden bezweckt wird; ebenso nicht, ob die gewollte Verletzung tatsächlich eintritt.

Das AGG weist dem Arbeitgeber bestimmte Pflichten zu. Er muss dafür sorgen, dass die Benachteiligungsverbote durchgesetzt und Benachteiligungen von vornherein unterbunden werden. Das beginnt bereits mit der Stellenausschreibung. Jede Form der Ausschreibung, die gegen ein Benachteiligungsverbot verstößt, ist unzulässig (§ 11 AGG).

Darüber hinaus ist der Arbeitgeber allgemein verpflichtet, erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligungen zu treffen; auch solche vorbeugender Art (§ 12 Abs. 1AGG). Dazu gehört beispielsweise, dass in Betriebsversammlungen und/oder durch Merkblätter auf die wesentlichen Einzelheiten des Gleichbehandlungsgesetzes hingewiesen wird, insbesondere auf die Verbote von Diskriminierungen und die Rechtsfolgen bei ihrer Verletzung.

Das AGG ist durch Aushang bekannt zu machen; ebenso, wo und in welcher Weise sich Beschäftigte beschweren können, wenn es zu Benachteiligungen gekommen ist. Die Bekanntmachungen können durch Aushang oder Auslegung an geeigneten betrieblichen Stellen oder durch den Einsatz der im Betrieb vorhandenen Informations- und Kommunikationstechnik erfolgen.

In größeren Betrieben, etwa in solchen, in denen mehr als 50Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt werden, müssen zusätzlich zur vorstehend angeführten allgemeinen Unterrichtung Schulungsmaßnahmen über das AGG durchgeführt werden. Insbesondere im Rahmen der beruflichen Aus- und Weiterbildung ist auf die Unzulässigkeit von Benachteiligungen im Sinne des AGG hinzuweisen und darauf hinzuwirken, dass diese unterbleiben.

Erfolgte die Belästigung durch einen Beschäftigten, hat der Arbeitgebergeeignete, erforderliche und angemessene Maßnahmen zu treffen, um dies zu unterbinden. Das Gesetz führt dazu ausdrücklich folgende Personalmaßnahmen an: Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung (§ 12 Abs. 3 AGG).

Werden Beschäftigte in Ausführung ihrer Arbeitspflicht bei Dritten, beispielsweise bei der Auslieferung von Waren oder dem Erbringen von Dienstleistungen, tätig und dort benachteiligt bzw. belästigt, hat der Arbeitgeber das zu unterbinden (§ 12 Abs. 4 AGG). Er hat dazu die erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zu ergreifen.

Das kann von der Aufforderung an den Dritten auf Unterbindung der Benachteiligungen bis hin zur Kündigung der Vertragsbeziehungen reichen. Wichtig: Dem benachteiligten Beschäftigten dürfen durchentsprechende Maßnahmen keine Nachteile entstehen.

Das AGG enthält mehrere Rechtsgrundlagen, mit denen sich von Benachteiligungen betroffene Beschäftigte zur Wehr setzen können. Das Gesetz sieht folgende Rechte vor:

• Beschwerderecht (§ 13 AGG)
• Leistungsverweigerungsrecht (§ 14 AGG)
• Schadensersatz (§ 15 Abs. 1 AGG)
• Entschädigungsanspruch (§ 15 Abs. 2 AGG)
• Maßregelungsverbot (§ 16 AGG).

Von Benachteiligungen betroffene Beschäftigte haben das Recht, sich bei den zuständigen Stellen des Betriebs, des Unternehmens oder der Dienststelle zu beschweren. Dabei ist es gleichgültig, ob die Benachteiligung durch Vorgesetzte, andere Beschäftigte oder durch Arbeitsleistung außerhalb des Betriebs durch einen Dritten erfolgte. Weder das allgemeine Beschwerderecht nach § 84 BetrVG bei den betrieblichen Stellen noch das Beschwerderecht nach § 85 BetrVG gegenüber dem Betriebsrat wird durch die Spezialvorschrift des § 13 AGG eingeschränkt.

Wird ein*e Beschäftigte*r im Betrieb oder außerhalb des Betriebs bei der Ausführung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung belästigt, wozu auch eine sexuelle Belästigung zählt (vgl. § 3 Abs. 4 AGG), so besteht nach § 14 AGG unter bestimmten Voraussetzungen ein Leistungsverweigerungsrecht. Das bedeutet: Die Arbeit kann eingestellt werden, ohne den Anspruch auf das Entgelt zu verlieren.

Das klingt allerdings einfacher als es ist. Eine wesentliche Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber keine, keine geeigneten oder nur unzureichende Maßnahmen zur Unterbindung der Belästigung bzw. der sexuellen Belästigung ergreift. Und darüber hinaus: Es muss eine fortbestehende Gefahr gegeben sein, dass die Belästigung weitergeht und auf andere Weise nicht beseitigt werden kann.

Erfolgt die Belästigung im Betrieb, wird eine geeignete Maßnahme darin bestehen können, dass die belästigende Person abgemahnt oder versetzt wird. In besonders schwerwiegenden Fällen kann eine Kündigung, gegebenenfalls auch eine fristlose, in Betracht kommen; vor allem, wenn die Gefahr der weiterbestehenden Belästigung gegeben ist und keine andere angemessene Möglichkeit der Gefahrenabwendung besteht.

Die Schutzmaßnahme hat sich somit grundsätzlich gegen die belästigende Person zu richten. Es wäre verfehlt, wenn die bzw. der Betroffene durch den Wechsel des eigenen Arbeitsplatzes der Belästigung entgehen müsste. Doch beim Leistungsverweigerungsrecht ist Vorsicht geboten:

Wird die Arbeitsleistung zu Unrecht verweigert, kann der Arbeitgeber darin eine Arbeitsverweigerung sehen, eine Abmahnung erteilen und bei fortgesetzter Verweigerung der Tätigkeit unter Umständen verhaltensbedingt kündigen. Es ist daher unbedingt ratsam, vor dem entscheidenden Schritt einer Leistungsverweigerung die Sachlage genau zu prüfen und rechtlichen Rat einzuholen.

Die Ansprüche auf Schadensersatz (§ 15 Abs. 1 AGG) und Entschädigung (§ 15 Abs. 2 AGG) sind unterschiedlich geregelt, können aber mitunter nebeneinander bestehen. Das macht die Sache etwas kompliziert.

Der Schadensersatzanspruch betrifft den Ersatz materieller Schäden wie Vermögensschäden (einschließlich Sachschäden). Aber auch Personenschäden, wenn sie eintreten, gehören grundsätzlich dazu.

Ein materieller Schaden kann beispielsweise bei Bewerbungen entstehen, wenn es im Zusammenhang damit zu Benachteiligungen etwa wegen des Geschlechts oder des Alters kommt. Der Arbeitgeber stellt eine Frau nicht ein, nachdem er erfahren hat, dass sie schwanger ist. Oder: In der Stellenausschreibung wird erklärt, dass die/der Einzustellende ein Höchstalter von 40 Jahren haben darf, gleichwohl bewerben sich ältere Arbeitnehmer*innen.

Es gibt zwar keinen Anspruch auf Einstellung (§ 15 Abs. 6 AGG). Es kann aber ein Schaden in Höhe der Bewerbungskosten (auch nicht übernommene Fahrtkosten können dazu gehören) oder dadurch entstanden sein, dass sich die benachteiligten Bewerber bei ihrer derzeitigen Arbeitsstelle einen freien Tag genommen und deshalb Lohnausfall haben. Der Arbeitgeber kann einem entsprechenden Schadensersatzanspruch nur dann entgehen, wenn ihn nachweislich kein Verschulden trifft.

Eine andere Rechtsgrundlage besteht bei dem Entschädigungsanspruch. Dabei geht es um den immateriellen Schaden, der durch die Benachteiligung im Sinne des AGG entstanden ist. Demjenigen, der benachteiligt wurde, soll Genugtuung gegeben werden, weil durch die Diskriminierung eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts eingetreten ist. Anders als beim Schadensersatz kommt es auf ein Verschulden des Arbeitgebers nicht an. Es kann daher beim Anspruch auf Entschädigung von einer „Ergebnishaftung“ gesprochen werden.

Der Entschädigungsanspruch bei Benachteiligungen während eines Einstellungsverfahrens ist allerdings begrenzt. Die Entschädigung bei einer Nichteinstellung darf drei Monatsgehälter nicht übersteigen (§ 15 Abs. 2 Satz 2 AGG). Dies gilt aber nur dann, wenn der Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre (§ 15 Abs. 2 Satz 2 zweiter Halbsatz AGG).

Damit besteht eine Ausnahme für den bestqualifizierten Bewerber. Spricht eine Vermutung dafür, dass der benachteiligte Bewerber eingestellt worden wäre, weil er besser qualifiziert ist als derjenige, für den sich der Arbeitgeber entschieden hat, entfällt die Begrenzung auf drei Monatsgehälter. In der Praxis wird es freilich schwierig sein, zwischen den bestqualifizierten Bewerbern und anderen, die auch bei einer benachteiligungsfreien Auswahl nicht eingestellt worden wären, zu unterscheiden.

Im Übrigen ist anzumerken, dass die vorstehenden Grundsätze nicht nur auf Einstellungsvorgänge Anwendung finden, sondern auch bei Benachteiligungen im Zusammenhang mit anderen personalwirtschaftlichen Vorgängen, wie etwa bei einem beruflichen Aufstieg. Erfolgen im Zusammenhang mit möglichen beruflichen Aufstiegen Benachteiligungen im Sinne des AGG (Benachteiligung wegen des Geschlechts, des Alters, der Religion, der ethnischen Herkunft usw.), können die Benachteiligten eine Entschädigung verlangen, wobei es die Begrenzung auf drei Monatsgehälter nicht gibt.

Es stellt sich im Zusammenhang mit einem Anspruch auf Schadensersatz und Entschädigung die Frage, wie schwierig der Beweis für eine Benachteiligung zu erbringen ist. Da es häufig problematisch sein kann, den Beweis zu führen, dass eine Diskriminierung vorliegt, sind im AGG entsprechende Beweislastregelungen berücksichtigt:

Nach § 22 AGG reicht es deshalb aus, wenn die/der von einer Benachteiligung Betroffene Tatsachen (Indizien) vorträgt, die eine Diskriminierung vermuten lassen. Der Beweis von Indizien ist erbracht, wenn ausgehend von den feststehenden (im Streitfall bewiesenen) Tatsachen nach allgemeiner Lebenserfahrung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Diskriminierung besteht. Dann hat die andere Partei, also der Arbeitgeber, die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen das AGG vorliegt.

Eine Besonderheit besteht bei Belästigungen (einschließlich sexueller Belästigung). Hier ist lediglich der Vorfall, der zur Belästigung führte, darzulegen. Eine Rechtfertigung kommt regelmäßig nicht in Betracht.

Bei mittelbaren Belästigungen (s. oben) wird sich die Beweisführung vielfach auf Unterlagen, Statistiken oder auch betriebliche Übungen stützen. Werden beispielsweise Zulagen oder andere geldliche Zuwendungen an Teilzeitbeschäftigte nicht gezahlt, ohne dass ein sachlich zwingender Grund für die Abweichung gegenüber den Vollzeitbeschäftigten besteht, so ist die darin liegende Benachteiligung dieses Personenkreises zugleich eine Diskriminierung wegen des Geschlechts. Sie ergibt sich bereits daraus, dass die weitaus meisten Teilzeitbeschäftigten Frauen sind.

Diese Grundsätze gelten für Ansprüche auf Entschädigungen. Soll neben einer Entschädigung (s. oben) ein konkreter Schaden geltend gemacht werden, ist dieser Schadensersatzanspruch der Höhe nach zu beziffern.

Wichtig ist, wie auch sonst bei bestehenden Ansprüchen, die Beachtung von Fristen. Entsteht ein Anspruch auf Entschädigung oder Schadensersatz nach dem AGG, muss er innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden (§ 15 Abs. 1 Satz 1 AGG). Die Frist beginnt im Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt (§ 15 Abs. 1 Satz 2 AGG).

Die Tarifvertragsparteien können tariflich eine andere Frist vorsehen (§ 15 Abs. 4 Satz 1 zweiter Halbsatz). Auch im Fall eines Entschädigungsanspruchs ist nach § 61b Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) eine Klagefrist von drei Monaten nach der schriftlichen Geltendmachung vorgesehen. Es liegt insoweit eine zweistufige Ausschlussfrist vor. Bei Schadensersatzansprüchen bleibt es jedoch bei der einstufigen Ausschlussfrist. Wird der Anspruch abgelehnt, gelten die allgemeinen Verjährungsfristen zur Erhebung einer gerichtlichen Klage.

Der Betriebsrat ist in hohem Maße eingebunden, wenn es um die Verwirklichung der Ziele des AGG geht. In § 17 AGG werden unter der Überschrift „Soziale Verantwortung der Beteiligten“ die Tarifvertragsparteien Arbeitgeber, Beschäftigte und deren Vertretungen, zu denen in erster Linie der Betriebsrat gehört, aufgefordert, im Rahmen ihrer Aufgaben und Handlungsmöglichkeiten an der Verwirklichung der Gesetzesziele mitzuarbeiten.

Eine zentrale Rolle kommt dabei dem Betriebsrat zu. Er ist nicht nur „vor Ort“, sondern hat auch umfassende gesetzliche Beteiligungsrechte, die er einsetzen kann und sollte, um den Diskriminierungsverboten und den sonstigen Regelungen des AGG zur Umsetzung zu verhelfen.

Aus Platzgründen können hier nur einige wenige Rechte und Handlungsfelder angesprochen werden. Von erheblicher Bedeutung ist § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Danach hat der Betriebsrat darüber zu wachen, dass die zugunsten der Arbeitnehmer*innen geltenden Rechtsvorschriften eingehalten werden. Dazu gehört selbstverständlich das AGG. Der Betriebsrat hat so die Pflicht und die Aufgabe, auf die Einhaltung der Bestimmungen des AGG zu achten und einzugreifen, wenn das nicht geschieht. Er ist bei Beschwerden von Beschäftigten, bei denen es sich um Benachteiligungen nach dem AGG handelt, auch in das Beschwerdeverfahren nach § 13 AGG einzubeziehen.

Von großer Bedeutung sind außerdem die Vorschriften der §§ 93 und 95 Abs. 1, 2 BetrVG. Der Betriebsrat ist mit dafür verantwortlich, dass die folgenden Maßnahmen diskriminierungsfrei erfolgen:

• Ausschreibungen
• Auswahlrichtlinien für Einstellungen und andere personelle Einzelmaßnahmen in Betriebsvereinbarungen
• die betriebliche Berufsausbildung (§§ 96 bis 98 BetrVG)
• Bildungsmaßnahmen und die Auswahl der Teilnehmer*innen.

In allen diesen Bereichen kommt dem Betriebsrat eine erhebliche Verantwortung hinsichtlich der Einhaltung der Benachteiligungsverbote des AGG zu.

Abschließend ist noch eine wichtige Bestimmung des AGG zu erwähnen: Es geht um den Einfluss des Betriebsrats. Nach § 17 AGG kann der Betriebsrat (wie auch die Gewerkschaft) bei groben Verstößen des Arbeitgebers gegen die Schutzvorschriften des AGG eingreifen. Er kann die in § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG angeführten Rechte (und damit auch gerichtliche Hilfe) bei solchen Verstößen in Anspruch nehmen. Das bedeutet: Der Betriebsrat kann gerichtlich durchsetzen, dass Benachteiligungen unterbunden werden, aber auch, dass der Arbeitgeber durch das Arbeitsgericht zur Erfüllung seiner Pflichten nach dem AGG angehalten wird.